借款人擅自变更借款用途保证人能否免责

            【案情】

20xx年1月，某建材公司与陈某签订借款合同一份，约定某建材公司向陈某借款100万元，并由某服饰公司为保证人。20xx年1月，某建材公司与郑某签订借款合同一份，约定某建材公司向郑某借款100万元，借款用途为生产经营，保证人为某服饰公司、某物流公司。当日，某建材公司将该100万元汇入陈某账户，用于偿还陈某借款。借款到期后，某建材公司未按时还款，郑某要求某建材公司还款，并要求保证人某服饰公司、某物流公司承担连带还款责任。保证人某服饰公司、某物流公司以某建材公司与郑某恶意串通，擅自改变借款用途为由拒绝承担保证责任。

【分歧】

针对某服饰公司、某物流公司能否以某建材公司擅自改变借款用途为由免除保证责任的问题，存在以下两种不同意见：

第一种意见认为，某服饰公司及某物流公司不应承担保证责任，因为在借款合同中明确约定该笔借款用于生产经营，专款专用，借款人不得擅自改变借款用途，出借人应对借款支用情况进行监督，改变借款用途未经保证人同意，借款人无力还款的风险明显提升。

第二种意见认为，某服饰公司及物流公司应当承担保证责任，因为虽然借款合同约定专款专用，出借人将借款汇入借款人账户后，该笔资金已经脱离出借人控制，借款人对借款自行支配。合同虽约定借款用途，但借款人违反该条约定，未经出借人同意，不属于借款人与出借人对借款合同内容的变更，保证人仍应当承担保证责任。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

借款合同约定专款专用，该条约定属于借贷双方应当遵守的合同条款，对借款人、出借人都有合同效力，借款人应当严格履行。但如果借款人违反该条约定，产生什么样的违约后果？本合同中未特别约定违反该条款的违约责任，因此从合同内容来说，对担保人的担保责任不受影响。

出借人是否有义务监督借款人对款项的使用及监督的方法。借款人向出借人借款，出借人将借款打入借款人指定的账户，即完成借款交付义务。对合同约定的专款专用，出借人有权进行监督，要求借款人汇报借款用途。如出借人发现借款人未按照合同约定的用途使用借款，出借人有权提前收回借款。出借人未对借款的使用情况进行监督，如合同未进行特别约定，不影响担保人承担担保责任。

合同出借人与借款人不存在恶意串通。如出借人与借款人恶意串通，损害担保人的利益，此时担保人可以主张担保合同无效，不承担担保责任。本合同借款人私自改变借款用途，与出借人无关。因此不属于恶意串通的情形。借款人改变借款用途不影响担保责任的负担。

当今社会借贷行为时常发生，担保是有风险的，在进行担保时担保人要么是借款人的亲属、朋友或者有其他利益关系的人或组织，进行担保时要做好如借款人无法偿还，自己就需还款的准备。为了避免借款人擅自改变借款用途，应当在担保合同中约定如擅自改变借款用途的违约责任，并明确对借款使用情况的监督主体。

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